Текстовете разширяват защитата, но крият рискове, свързани най-вече с бъдещото им прилагане от съда и КЗК
На 10 октомври изтича срокът на общественото обсъждане на проекта на Закон за защита на търговската тайна. „Капитал“ представя позицията на адвокатите Елисавета Йотова, експерт по гражданско право и процес и по търговско право, и Христо Копаранов, специализирал в областта на конкурентно право.
Макар и със закъснение, у нас ще бъдат въведени изискванията на Директива (ЕС) 2016/943 на Европейския парламент и на Съвета от 8 юни 2016 г. относно защитата на неразкрити ноу-хау и търговска информация (търговски тайни) срещу тяхното незаконно придобиване, използване и разкриване. Това се предвижда да стане чрез приемането на изцяло нов закон – Закон за защита на търговската тайна, проектът на който бе публикуван за обществено обсъждане със срок до 10 октомври.
Целта на закона (който на практика почти дословно преписва директивата) е да въведе правила, гарантиращи ефективно обезщетяване на лицата, претърпели вреди от неправомерно придобиване, използване и разкриване на търговска тайна.
Могат да се отправят доста сериозни критики към определени части от закона, включително и към начина, който е избрало правителството, за да транспонира директивата. Такива са например разписването на процесуални норми за производство пред съд извън процесуалния кодекс; недостатъчното отчитане на съществуващите правни норми, в частност на конкурентното законодателство, недостатъчно ясни формулировки на текстовете, отклонение от принципни положения в българското право и др. Независимо от това безспорно следва да се отчете като положително предвиждането на специален ред, по който засегнатите лица да могат да защитят правата си, в случай на, най-общо казано, „кражба“ на търговската им тайна. И това е така не само заради необходимостта от транспониране на европейската директива – дори и без директива материята следваше да бъде изрично уредена с оглед на спецификите, които не могат да бъдат обхванати от сегашните норми за обезщетяване на вреди. Практиката показва, че досегашните две части на уредбата на интелектуалната собственост – патентното и авторското право, най-грубо казано, не успяват да защитят и ноу-хау-то в достатъчна степен. Административноправният ред за защита в случаите, когато се касае за нелоялна конкуренция, също не осигурява достатъчно всеобхватна защита. Ноу-хау-то като нематериално благо притежава достатъчно специфики, обосноваващи самостоятелна уредба.
Голяма част от нормите на проекта са процесуални и уреждат: реда, по който може да се предявят претенции пред съда; какво може да се иска от съда – като обезщетение, като обезпечителни мерки и като осъдителни мерки; какви правомощия има съдът; как се определя размерът на обезщетението и видът на мерките и др. подобни. Вече стана дума, че е нелогично съдът да прилага норми извън процесуалните кодекси по отношение на процедурата пред него. Тези норми, доколкото са различни от съществуващите, трябваше да бъдат уредени в ГПК, като така се избегнат и колизиите, които сега ще са налице. Подобен подход законодателят използва не за първи път, а също и когато въведе нов специфичен ред за обезщетяване на вредите от нарушения на конкурентното право.
Важните акценти:
Защита може да се търси не само срещу неправомерно използване на търговска тайна, но и срещу неправомерно придобиване и разкриване, т.е. обхванати са всички възможни форми на противоправно поведение, в резултат на които могат да бъдат претърпени вреди.
Дадена е легална дефиниция на „търговска тайна„. За да може да бъде класифицирана като търговска тайна, съответната информация трябва да отговаря едновременно на три критерия:
– представлява тайна по такъв начин, че като цяло или в точно определена конфигурация и съвкупност от елементи не е общоизвестна или лесно достъпна за лицата от средите, които обичайно боравят с такъв вид информация;
– има търговска стойност поради тайния си характер;
– по отношение на нея са предприети мерки за запазването й в тайна, от лицето, което има контрол върху информацията.Тази дефиниция в голяма степен поне като краен резултат се припокрива с аналогичната дефиниция, използвана в Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), съгласно който „производствена или търговска тайна“ са факти, информация, решения и данни, свързани със стопанска дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки. Най-вероятно една информация, която попада в обхвата на една дефиниция, би попаднала и в другата, въпреки че дефиницията по новия закон акцентира на тайния характер на информацията, а тази по ЗЗК акцентира на стопанската дейност, с която е свързана и с „интереса“ на притежателя й. Вероятно „търговската стойност“ по новата дефиниция би имала същото или сходно съдържание, което досега КЗК и съдът са прилагали по отношение „интереса на правоимащите“, според дефиницията в ЗЗК. От друга страна, щом става дума за „търговска стойност“ и по новата дефиниция практически има обвързване със стопанската дейност. Съответно богатата практика, която съществува по прилагането на чл.37 от ЗЗК, касаещ забраната за разгласяване на производствени или търговски тайни, ще може да се използва и за целите на новата дефиниция. Ако е верен изводът, че практически е малко вероятно една информация да отговаря на едната дефиниция, но не и на другата, то с оглед на правната сигурност беше добре дефиницията да остане една и единият закон да препраща към другия. Отделен проблем е, че понятието търговска тайна се използва и в редица други закони, но не става ясно дали за тях би била приложима дадената сега нова дефиниция.
Имайки предвид дефиницията, но и безспорното разширяване на приложното й поле чрез новия закон, е силно препоръчително лицата, които смятат, че притежават ценно ноу-хау, да вземат изрични подходящи мерки за неговото опазване, за да могат впоследствие да се ползват от новите възможности.
Като много положително може да се оцени, че освен присъждане на обезщетение за претърпени вреди, засегнатото лице може да иска и налагането на определени ограничителни мерки, включително и като обезпечение преди самото дело. Такива са:
– Преустановяване или забрана използването или разкриването на търговската тайна;
– Забрана за производството, предлагането, пускането на пазара или използването на стоките – предмет на нарушение, вноса или износа, както и съхраняването на тези стоки;
– Унищожаване на цели документи, вещи, материали, вещества или електронни документи или части от тях, които съдържат или носят търговска тайна;
– Изтегляне на стоки (предмет на нарушението) от пазара или предаването им на притежателя на тайната или на юридически лица с нестопанска цел;
– Премахване на тези характеристики на стоките (предмет на нарушението), във връзка с които е установено нарушение;
– Унищожаване на стоките;
– Налагане на мерки за граничен контрол и задържане на стоките.
Досега в производството за защита от нелоялна конкуренция (но само при наличие на такава) можеше да се постигне и този резултат, но едва след края на производството, тъй като КЗК нямаше възможност да налага обезпечителни мерки. Практиката показва, че когато става дума за кражба на ноу-хау това е твърде късно.
Гъвкав и добър е и подходът на закона, че по искане на ответника съдът може да замени определени такива ограничителни мерки с парично обезщетение, ако са налице конкретни законови предпоставки. Така се дава възможност да бъде защитен притежателят на търговската тайна, но без това да бъде необосновано утежняващо за бизнеса на лице, което добросъвестно е ползвало чужда търговска тайна.
Правомощия на съда и правомощия на КЗК
Критика към закона в тази връзка може да се отправи заради начина, по който се опитва да се съвместят дадените с него правомощия на съда и правомощията на КЗК по ЗЗК. Декларативно е посочено, че КЗК има правомощие да установява нарушение на лоялната конкуренция и да налага санкция. Тази норма всъщност дублира детайлната уредба в тази връзка в ЗЗК, където обаче се се дава възможност на КЗК да налага и принудителни административни мерки. Не става ясно дали това не е посочено в новия закон поради пропуск или законодателят е искал да предвиди, че занапред само съдът ще може да налага ограничителни мерки за всички случаи, свързани с търговска тайна. Неяснотата се подсилва от различните дефиниции.
Изрично е въведен принципът на пропорционалността при упражняването на правните средства за защита и при прилагането на процедурите и възпрепятстването на злоупотребата с процесуални права по закона. Спазвайки този принцип е предвидена възможност за „насрещно“ искане от ответника за осъждане на ищеца да заплати подходящо обезщетение при отмяна или преустановяване действието на обезпечителните мерки, както и при отхвърляне на иска и установяване на недобросъвестно поведение на ищеца и злоупотреба с права от негова страна. Изричното прокламиране и уреждане в закона на тези възможности следва да се оцени положително, но законът може да бъде критикуван заради недостатъчната си яснота по кой точно ред може да бъде отправено и съответно разгледано едно такова искане на ответника. Още повече че в процесуалните закони и сега има такива възможности.
Обезщетение за вреди
Законът изрично разписва начина, по който се определя размерът на обезщетението за вреди, като в това отношение са налице новости, които принципно са нетипични за българската правна система по отношение на обезщетителния характер на гражданския процес. При определяне на размера на вредите съдът отчита:
– Отрицателните икономически последици (т.е. вредите), в т.ч. пропуснатите ползи, които са настъпили за притежателя на търговската тайна (именно това се съобразява при всеки един иск за обезщетяване на причинени вреди).
– Получените от нарушителя приходи в резултат на неправомерното придобиване, използване или разпространение на търговската тайна. Считаме, че това е уредба, която влиза в колизия с принципа на българския граждански процес за обезщетяване на вредите, а не за наказание на нарушителя.
Съобразяването на размера на обезщетението както с претърпените от лицето вреди, така и с получените от нарушителя приходи, надхвърля обезщетителния характер на процеса и придобива наказателен такъв. Когато при защитата от нелоялна конкуренция санкцията се определя в зависимост от получените приходи от нарушителя, това е основателно, защото ЗЗК урежда административнонаказателни отношения и там става дума за санкция. Новият закон обаче следва да уреди как да бъде обезщетен притежателят на тайната, а не как да бъде наказан нарушителят. Обща критика към цялостния подход е, че защитата на един и същ обект (търговската тайна) е уредена вече в два различни закона, макар в ЗЗК това да е по-скоро един от многото обекти на защита, а в новия закон да е централен. Не е достатъчно добре уредено съотношението между двата реда за защита.
– Неимуществените вреди, претърпени от притежателя на търговската тайна. Тук законодателят е вмъкнал пояснението „когато е приложимо“, което следва да бъде подложено на критика, доколкото същото важи в пълна сила и за другите две обстоятелства. Предвид съдебната практика у нас, която, в разрез с европейската, все още не възприема възможността юридическо лице да търси обезщетение за претърпени неимуществени вреди (въпреки появилите се скоро съдебни решения в обратна насока), пояснението „когато е приложимо“ по-скоро може да доведе до объркване дали касае приложимост на вредите (т.е. „доколкото са претърпени такива вреди“, което обаче важи и за „получените от нарушителя приходи“), или касае приложимост спрямо субекта, който може да ги търси. Ако в новият закон изрично и ясно беше предвидена възможност за неимуществени вреди на юридическо лице, това щеше да е голям напредък.
Ако липсват достатъчно данни за определяне размера на обезщетението, но е установено, че предявеният иск е основателен, съдът има правото да определи този размер, като го съобрази с възнагражденията, които биха били дължими, ако нарушителят беше поискал разрешение да използва търговската тайна. Така формулираният текст обаче, макар и да отговаря на записаното в директивата, не държи сметка за широкия обхват и съдържание на информацията, която би могла да бъде търговска тайна. Текстът е крайно подходящ за информация търговска тайна тип „производствено ноу-хау“, но същевременно крайно неподходящ за информацията в търговска тайна като „списък с клиенти“.
Предвидено е мерките, определени в съдебното решение, да се изпълняват чрез налагане на парични глоби от съдебния изпълнител в размер до 500 лв. Тук законът също търпи критики, защото не отчита, че има някои мерки, които са по-подходящи от глобата, като например чрез практическото изземване и/или унищожаване на съответните стоки, документи, вещи, материали, вещества или електронни документи.
Като цяло новата уредба ще даде нови възможности за защита на търговската тайна и по-специално на производственото ноу-хау – по-всеобхватни, но и и по-задълбочени от досегашните. За да могат предприятията реално да се възползват от новата защита те трябва да предприемат конкретни мерки за опазване на чувствителното си ноу-хау, тъй като това е елемент от дефиницията на търговска тайна. Законът обаче крие определени рискове най-вече във връзка с правоприлагането – както от съда, така и от КЗК, която запазва своите правомощия.
Източник: https://www.capital.bg/politika_i_ikonomika/mnenia/2018/10/03/3319799_koi_sa_pljusovete_i_minusite_v_proekta_za_zakon_za/